Reglementarea scrisorii de garanţie a cunoscut o îmbunătăţire remarcabilă prin intrarea în vigoare a Noului Cod Civil de la data de 1 octombrie 2011.
Deşi este un instrument juridic utilizat curent în practica bancară, abia recent a fost introdus în dreptul românesc.
Scrisoarea de garanţie bancară face parte din garaţiile autonome şi se defineşte la art. 2321 din Noul Cod Civil, după cum urmează:
(1) Scrisoarea de garanţie este angajamentul irevocabil şi necondiţionat prin care o persoană, denumită emitent, se obligă, la solicitarea unei persoane denumite ordonator, în considerarea unui raport obligaţional preexistent, dar independent de acesta, să plătească o sumă de bani unei terţe persoane, denumită beneficiar, în conformitate cu termenii angajamentului asumat.

(2) Angajamentul astfel asumat se execută la prima şi simpla cerere a beneficiarului, dacă prin textul scrisorii de garanţie nu se prevede altfel.

(3) Emitentul nu poate opune beneficiarului excepţiile întemeiate pe raportul obligaţional preexistent angajamentului asumat prin scrisoarea de garanţie şi nu poate fi ţinut să plăteasca în caz de abuz sau de fraudă vădită.

(4) Emitentul care a efectuat plata are drept de regres împotriva ordonatorului scrisorii de garanţie.

(5) În lipsa unei convenţii contrare, scrisoarea de garanţie nu este transmisibilă odată cu transmiterea drepturilor şi/sau obligaţiilor din raportul obligaţional preexistent.

(6) Beneficiarul poate transmite dreptul de a solicita plata în cadrul scrisorii de garanţie, dacă în textul acesteia s-a prevăzut în mod expres.

(7) Dacă în textul scrisorii de garanţie nu se prevede altfel, aceasta produce efecte de la data emiterii ei şi îşi încetează de drept valabilitatea la expirarea termenului stipulat, independent de remiterea originalului scrisorii de garanţie.

Noul Cod civil defineşte scrisoarea de garanţie ca un angajament irevocabil şi necondiţionat de plataă al cărei executare se face la o prima şi simpla cerere.
Emitentul scrisorii de garanţie bancară (banca) este obligat să verifice doar forma cererii de executare la simpla solicitare a beneficiarului.

Noua legislatie arată că emitentul nu poate fi obligat să plătească în caz de abuz sau fraudă validă, în condiţiile în care, prin introducerea abuzului se poate permite suspendarea nemotivată de la executare.
În legislaţia achiziţiilor publice, ca legislaţie specială faţă de Codul Civil, constatăm că există art. 2781 din OUG nr.34/2006 actualizată, articol care a fost introdus prin punctul 68 din Ordonanţă de urgenţă nr. 76/2010 începând cu 02.07.2010 şi care arată că autoritatea contractantă are dreptul să execute Scrisoarea de garanţie bancară prezentată de agentul economic participant la o procedură de achiziţie publică în situaţia respingerii contestaţiei acestuia din urmă.
Art. 2781. – (1) În măsura în care Consiliul respinge contestaţia, autoritatea contractantă va reţine contestatorului din garanţia de participare în raport cu valoarea estimată a contractului următoarele sume:

a) între 63.000 lei şi 420.000 lei inclusiv – 1% din această valoare;

b) între 420.001 lei şi 4.200.000 lei inclusiv – 4.200 lei + 0,1% din ceea ce depăşeşte 420.001 lei;

c) între 4.200.001 lei şi 42.000.000 lei inclusiv – 7.980 lei + 0,01% din ceea ce depăşeşte 4.200.001 lei;

d) între 42.000.001 lei şi 420.000.000 lei inclusiv – 11.760 lei + 0,001% din ceea ce depăşeşte 42.000.001 lei;

e) între 420.000.001 lei şi 4.200.000.000 lei inclusiv – 15.540 lei + 0,0001% din ceea ce depăşeşte 420.000.001 lei;

f) peste 4.200.000.001 lei – 19.320 lei + 0,00001% din ceea ce depăşeşte 4.200.000.001 lei.

(2) În măsura în care instanţa competentă admite plângerea formulată împotriva deciziei Consiliului de respingere a contestaţiei, autoritatea contractantă are obligaţia de a returna contestatorului sumele prevăzute la alin. (1), în cel mult 5 zile lucrătoare de la data pronunţării deciziei instanţei de judecată.

Raportat la această reglementare, autoritatea contractantă are posibilitatea de a solicita Băncii executarea scrisorii de garanţie bancară de participare la licitaţie, adresând o simplă cerere însoţită de Decizia CNSC ori a instanţei şi de Scrisoarea de garanţie, fără alte formalităţi.
Acesta este unul din riscurile pe care operatorul economic şi l asumă atunci cand considerându se vătămat înţelege să acţioneze împotriva unui act pe care îl consideră nelegat şi care vine de la autoritatea contractantă.
Drept urmare, operatorul economic va pune în balanţă şi va analiza în mod serios dacă îşi asumă riscul de a pierde garanţia de participare prin promovarea Contestaţiei, verificând mai atent motivele pe care îşi va baza Contestaţia, ştiut fiind faptul că în unele procedure suma care reprezinta garanţia de participare poate avea o valorea însemnată.

SCA MIRCEA ŞI ASOCIAŢII
AV. CĂTĂLINA MIRCEA