Experienţa similară este un subiect sensibil care a dat curs unor numeroase discuţii atât din partea autorităţilor contracte, cât şi din partea ofertanţilor participanţi la procedurile de achiziţii publice.

Ne punem întrebarea: este chiar atât de relevantă experienţa similară pentru realizarea unui contract de achizişie publică?

Cum poate accede la un proiect un ofertant fără experienţă similară chiar dacă are toate resursele necesare pentru executarea în condiţii foarte bune a contractului respectiv?

Cu privire la experienţa similară, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita operatorilor economici prezentarea unei liste care să conţină, în funcţie de obiectul contractului, principalele livrări de produse efectuate, principalele servicii prestate sau lucrările executate, în scopul verificării capacităţii tehnice şi/sau profesionale a ofertanţilor ori candidaţilor.
Trebuie avut în vedere că noţiunea de „experienţă similară” nu este definită încă în legislaţia achiziţiilor publice, dar prin analizarea definiţiei date de „Dicţionarul explicativ al limbii române” (DEX), „similarităţii”, respectiv:„similar, -ă, înţelegem „de aceeaşi natură, de acelaşi fel; asemănător, analog”.

Această „similaritate” de multe ori este înţeleasă în mod diferit de autoritatea contractantă, faţă de ofertant ori candidat, fapt de natură să conducă la un punct de vedere divergent între cele două entităţi şi de aici, la contestarea procedurii respective de către ofertantant ori candidat.

Pentru a avea o ofertă admisibilă, operatorii economici participanţi trebuie să îndeplinească criteriile de calificare impuse de către autoritatea contractantă prin documentaţia de atribuire.

Când impune cerinţele minime de calificare referitoare la situaţia economică şi financiară ori la capacitatea tehnică şi/sau profesională a ofertanţilor, autoritatea contractantă are obligaţia de a indica în documentaţia de atribuire informaţiile pe care operatorii economici urmează să le prezinte în acest scop, trebuind totodată să justifice aceste cerinţe care desigur, nu trebuie să fie restrictive şi să încalce principiile OUG nr.34/2006.

Cerinţele respective trebuie să fie precizate, conform principiului transparenţei, în cadrul anunţului de participare publicat în SEAP şi în JOUE, după caz.

O astfel de cerinţă minimă care este solicitată în procedurile de achiziţie publică, este cerinţa experienţei similare, cerinţă care din păcate aşa cum am arătat mai sus nu se regăseşte definită în legislaţia aferentă acestui domeniu.

Cerinţa privind demonstrarea experienţei similare trebuie solicitată de către autoritatea contractantă fără a fi considerată disproporţionată în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează a fi încheiat.

Potrivit legii, se consideră a fi disproporţionată în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit, o cerinţă minimă de calificare conform căreia suma valorilor/cantităţilor de produse furnizate, servicii prestate şi lucrări executate, incluse în contractul/contractele prezentat/prezentate de către operatorul economic ca dovadă a experienţei lui similare, să fie mai mare decât valoarea/cantitatea de produse/servicii/lucrări ce vor fi furnizate/prestate ori executate în baza contractului care urmează să fie atribuit.

Raportat la această cerinţă, observăm că agenţii economici nou înfiinţaţi care nu au avut timpul necesar să dobândească această „experienţă similară” sunt dezavantajaţi, neputând să îndeplinească în nume propriu acestă cerinţă minimă de calificare la o procedură de achiziţie publică.

În opinia noastră, asta nu înseamnă că un operator fără experienţă similară nu poate îndeplini contractul foarte bine, fiind demonstrat în practică faptul că în ciuda experienţei relevante pe care o are un alt agent economic care deţine unul sau mai multe contracte cu o valoare mai mare sau egală cu cea solicitată prin documentaţia de atribuire, acesta poate să nu execute contractul la standardele solicitate prin caietul de sarcini.

Există totuşi posibilitatea oferită de legislaţie prin care capacitatea tehnică şi profesională a ofertantului/candidatului poate fi susţinută, pentru îndeplinirea unui contract, şi de o altă persoana, indiferent de natura relaţiilor juridice existente între ofertant/candidat şi persoana respectivă, numită “terţ susţinător”.

În cazul în care ofertantul ori candidatul îşi demonstrează capacitatea tehnică şi profesională invocând şi susţinerea acordată de către o altă persoană atunci acesta are obligaţia de a dovedi susţinerea de care beneficiază, de regulă, prin prezentarea unui angajament ferm al persoanei respective, încheiat în formă autentică, prin care aceasta confirmă faptul că va pune la dispoziţia candidatului ori ofertantului resursele tehnice şi profesionale invocate în cazul în care ofertantul respectiv va fi declarat câştigător în procedura de achiziţie publică.

Menţionăm un caz special, atunci când un grup de operatori economici depune oferta/candidatura comună, capacitatea tehnică şi profesionala se demonstrează prin luarea în considerare a resurselor tuturor membrilor grupului.

Legiutorul a avut în vedere ca operatorii economici să îndeplinească anumite cerinţe de calificare pentru a demonstra că potenţialul lor tehnic, financiar şi organizaţional este de natură să ducă la realizarea în mod efectiv şi în cele mai bune condiţii a unui contract de achiziţie publică însă acestă condiţie nu trebuie să fie restrictivă şi să excludă practic de la participare agenţii economici la început de drum în activitatea lor şi să ofere şanse numai celor care au deja o experienţă în domeniu.

Încheiem prin a ne pune din nou întrebarea: este experienţa similară atât de importantă pentru executarea optimă a unui contract de achiziţie publică?

Av. Cătălina Maria Mircea
SCA MIRCEA ŞI ASOCIAŢII