Subcontractarea de multe ori a ridicat semne de întrebare în rândul participanţilor la procedurile de achiziţie publică, mai ales cu privire la procentul în care se poate subcontracta un contract şi la posibilitatea înlocuirii unui subcontractant declarat într-un contract, din diverse motive, mai mult sau mai puţin întemeiate.

Alegerea subcontractantului este atributul exclusiv al contractantului, deci al celui care se obligă practic în iîndeplinirea contractului în cele mai bune condiţii faţă de autoritatea contractantă.

Dacă a fost semnat contractul de achiziţie publică între autoritatea contractantă şi operatorul economic a cărui ofertă a fost stabilită ca fiind câştigătoare, acesta este direct răspunzător pentru îndeplinirea contractului de achiziţie publică în faţă autorităţii contractante chiar dacă are părţi din contract pe care le-a subcontractat altor operatori economici.

În concluzie, trebuie reţinut faptul că raspunderea pentru îndeplinirea necorespunzătoare a contractului de achiziţie publică revine numai Contractantului şi nu subcontractantului în relaţia cu autoritatea contractantă şi în acest sens, contractantul trebuie să îşi aleagă subcontractantul orisubcontractanţii cu maximă atenţie.

Legat de subcontractare, autoritatea contractantă nu are dreptul de a impune îndeplinirea unor criterii de calificare pentru eventualii subcontractanţi, dar resursele materiale şi umane ale subcontractanţilor declaraţi se iau în considerare pentru partea lor de implicare în contractul care urmează să fie îndeplinit, dacă sunt prezentate documente relevante în acest sens aşa după cum se menţionează în H.G. nr. 925/2006 la art. 11 alin. (7).

Deoarece autoritatea contractantă nu impune criterii de calificare pentru subcontractanți, rezultă că limitarea subcontractării de către autoritatea contractantă ar fi posibilă.

Introducerea unei cerinţe prin care autoritatea contractantă limitează subcontractarea la un anumit procent din valoarea contractului de achiziţie publică nu excede prevederilor legale în domeniu, numai în măsura în care această limitare a fost prevăzută ca urmare a faptului că autoritatea contractantă se află în imposibilitatea de a verifica criterii de calificare pentru subcontractanți.

Autoritatea contractantă nu mai are dreptul de a solicita eventualilor subcontractanţi îndeplinirea vreunei cerinţe de calificare, astfel cum sunt acestea prevăzute la art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare.

Ordonanţa de Urgenţă nr. 34/2006 la art. 45. (1) arată că, fără a i se diminua răspunderea în ceea ce priveşte modul de îndeplinire a viitorului contract de achiziţie publică, ofertantul are dreptul de a include în propunerea tehnică posibilitatea de a subcontracta o parte din contractul respectiv.

(2) În cazul în care autoritatea contractantă solicită, ofertantul are obligaţia de a preciza partea/părţile din contract pe care urmează să le subcontracteze şi datele de recunoaştere ale subcontractanţilor propuşi

Potrivit art. 204, alin. (1) din OUG nr. 34/2006, autoritatea contractantă are obligaţia de a încheia contractul de achiziţie publică cu ofertantul a cărui ofertă a fost stabilită ca fiind câştigătoare, pe baza propunerilor tehnice şi financiare cuprinse în respectiva ofertă.

Oferta are caracter obligatoriu din punctul de vedere al conţinutului pe toată perioada de valabilitate stabilită de către autoritatea contractantă prin documentaţia de atribuire.

Acceptarea din partea autorităţii contractante a modificării ofertei de către un operator economic aflat în una din situaţiile in care nu a inclus subcontractanţi, deşi iniţial aceştia nu au fost precizaţi sau cand are loc retragerea sau modificarea subcontractanţilor, are ca efect încălcarea principiului tratamentului egal, prevăzut de art. 2 alin (2) lit. b) din OUG nr. 34/2006, ceea ce este considerat inacceptabil.

Conform art. 204, alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, cu completările şi modificările ulterioare, autoritatea contractantă are obligaţia de a încheia contractul de achiziţie publică cu ofertantul a cărui ofertă a fost stabilită ca fiind câştigătoare, pe baza propunerilor tehnice şi financiare cuprinse în respectiva ofertă.

Dacă a fost semnat contractul de achiziţie publică între autoritatea contractantă şi operatorul economic a cărui ofertă a fost stabilită ca fiind câştigătoare, acesta este direct răspunzător pentru îndeplinirea contractului de achiziţie publică în faţă autorităţii contractante chiar dacă are părţi din contract pe care le-a subcontractat altor operatori economici.

Dacă autoritatea contractantă consideră că este avantajos pentru aceasta să accepte un subcontract, în timpul derulării contractului de achiziţie publică, în locul rezilierii acestuia, apreciem că acest lucru este posibil în următoarele condiţii:

a) Pe parcursul derulării contractului, contractantul nu are dreptul de a introduce un subcontractant fără acceptul autorităţii contractante;
b) Executantul va încheia un contract cu subcontractantul în aceleaşi condiţii în care el a semnat contractul cu achizitorul;
c) Introducerea unui subcontractant nu trebuie să conducă la modificarea propunerii tehnice sau financiare iniţiale.

Menţionăm în ceea ce priveşte subcontractarea un caz aparte prevazut de art. 225 din OUG 34 atunci când atribuie un contract de concesiune de lucrări publice, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita:

a) concesionarul să atribuie contracte unor terţe părţi, într-un procent de minimum 30% din valoarea totală a lucrărilor care fac obiectul concesiunii, lăsând candidaţilor posibilitatea de a majora partea/părţile din contract pe care urmează să le subcontracteze;
b) candidaţilor să precizeze, în cadrul aplicaţiei depuse, valoarea lucrărilor din cadrul contractului de concesiune pe care aceştia intenţionează să le atribuie unor terţe părţi.

Apreciem că prin prezentarea acestor consideraţii pe marginea subiectului numit subcontractare am clarificat câteva dintre nelămuririle unor potenţiali participanţi la pricedurile de achiziţie publică şi că vor trata cu atenţie posibilitatea subcontractării unei părţi din contractul ce se va semna cu autoritatea contractantă.

Avocat Cătălina Mircea
Senior Partner SCA Mircea şi Asociaţii